Son yıllarda, birçok il milli eğitim müdürlüğü bünyesinde gerek maarif müfettişleri, gerekse muhakkik olarak görevlendirilen okul müdürleri tarafından yürütülen soruşturmalarda, ilgililer hakkında önerilen disiplin cezalarının yanında, idari teklif olarak da sanki zorunluymuş gibi, yer değişiklikleri de adeta birer baskı aracı olarak önerilmektedir.

Hiçbir mevki ve makam, kamu gücünü kullanma yetkisini sınırsız bir şekilde kullanamaz! Kamu gücünü kullanılırken, idari işlem ve eylemleri uygulayanlar açısında ölçülülük ve orantılılık ilkelerinin göz önünde bulundurulması gerekir.

Bu anlamda ölçülülük ilkesi, araç ve amaç ilişkisi ile ilgilidir. Bir başka deyişle, yasa koyucu veya idare tarafından kullanılan aracın, ulaşılmak istenen amaca erişmek için elverişli ve gerekli olup olmadığı, başvurulan aracın ulaşılmak istenen amaçla ölçülü bir orantı içinde bulunup bulunmadığı sorunuyla ilgilidir. Ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Ölçülülük ilkesi gereğince, temel haklara müdahalelerde yalnızca elverişli ve gerekli, yani ulaşılmak istenen amaca bir katkı sağlayan ve en az yükümlülük getiren yumuşak araçlar kullanılmalı, sınırlamada orantılılık korunmalıdır.

Orantılılık ilkesi ise araç ile ulaşılmak istenen amaç arasında ölçülü bir orantının bulunmasını ifade eder. Belirli bir aracın kullanılması, öngörülen amaca erişme karşısında orantısız olmamalıdır. Araç, ilgililere ölçüsüz yükümlülükler getirmemelidir. Araç, ilgililer bakımından katlanılabilir nitelikte olmalıdır. Elverişli ve gerekli bir tedbirin, tedbire bağlı olarak ortaya çıkan dezavantajlar ile ölçüsüz bir oran içinde bulunup bulunmadığı, başka bir deyişle, müdahalenin ağırlığı ile gerçekleşen neticenin değeri arasında bir orantısızlık bulunup bulunmadığı ve bu yüzden müdahaleden mutlaka vazgeçmenin gerekip gerekmediği hususları denetim aşamasında değerlendirilir. Orantılılık ilkesi gereğince, amaca ulaşmak için seçilen aracın bireylere yüklediği külfetlerin ağırlığı ile sınırlamanın toplumun geneli için sağlayacağı faydalar arasında makul, kabul edilebilir bir ilişki olmalıdır. Bir başka deyişle, yapılacak bir tartımda müdahalenin ağırlığı ile müdahaleyi haklı kılacak sebepler arasında ölçüsüz bir orantının bulunmaması gerekir.

Örnek vermek gerekirse;

-Kendisi evli ve bir yaşında çocuğu olan bir kadın kamu görevlisinin, okula 3-5 dakika geç kalıp, yürütülen soruşturma sonucunda ‘Uyarı’ cezası ile tecziye edilmesi ve aynı soruşturma nedeniyle şehit merkezinden uzak bir köye yer değişikliğine maruz kalması,

-Pandemi döneminde, il hıfzıssıhha kurulu kararı olmasına rağmen, iki yaşından küçük çocuğu olduğu halde okul müdürü tarafından çağrıldığı toplantıya katılmadığı gerekçesiyle soruşturma geçiren kadın kamu görevlisinin ‘Uyarı’ cezası ile tecziye edilmesi ikamet ettiği merkez ilçeden, daha uzak bir merkez ilçeye yer değişikliğine maruz kalması,

-Okul müdür yardımcısının yaptığı haftalık ders programının adaletsiz olduğunu ifade etmesi ve itiraz etmesi sonucunda soruşturma geçiren kadın kamu görevlisinin ‘Kınama’ cezası ile

tecziye edilmesi ve ikamet ettiği merkez ilçeden başka bir merkez ilçeye yer değiştirme işlemine maruz kalması gibi örnekler ölçülülük ve orantılılık ilkesine açıkça aykırı olduğu gibi, kamu yararı ve hizmetin gerekliliği ile de uzaktan yakından ilgisi yoktur.

Uygulamada ise süreç şöyle işlemektedir.

Disiplin cezası ve yer değişikliği ile tecziye edilen kamu görevlisi, ilk olarak il disiplin kuruluna itiraz etmekte, itirazlar sonuçsuz kaldığında idare mahkemesi yoluyla itiraz süreci devam etmektedir. Yer değişikliği işlemine itiraz ise sadece idare mahkemesi yoluyla olmakta, mahkeme süreci sonuçlanana kadar da yer değişikliğine uğrayan kamu görevlisi mağdur olmaya devam etmektedir. Mahkeme sürecinin sonuçlanması ise yıllarca sürmekte, bu nedenle mağduriyet de yıllarca devam etmektedir.

Disiplin cezaları, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda sayılan eylemlerin gerçekleşmesi nedeniyle verilen yaptırım kararlarıdır. Soruşturma sonucunda getirilen teklif doğrultusunda yapılan atama işlemleri ise soruşturma konusu eylemler nedeniyle kişinin görev yaptığı yerde yıprandığı ya da bu yerde verimli ve huzurlu çalışma ortamını yitirdiği sonucuna varılması üzerine, kamu hizmetinin zarar görmemesi ve ilgililer yönünden daha olumsuz durumların ortaya çıkmaması amacıyla görev yerinin değiştirilmesi niteliğindeki işlemlerdir. Bu bakımdan, disiplin cezası gerektiren her eylem, görev yeri değişikliğini de gerektirmediği gibi görev yeri değişikliği gerektiren her eylem de disiplin cezasını gerektirmeyebilir. Başka bir deyişle, aynı soruşturmaya dayalı olarak tesis edilen disiplin cezası ve atama işlemleri birbirinin sebebi ya da sonucu değildir. Disiplin cezası bakımından önemli olan tipiklik unsuru iken, atama işlemi bakımından önemli olan kamu hizmetinin daha sağlıklı yürütülmesidir.

Yine 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu`nun “Memurların Kurumlarınca Görevlerinin ve Yerlerinin Değiştirilmesi” başlıklı 76. maddesinde kurumların, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68. maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilecekleri öngörülmüştür.

Öte yandan, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu`nun 8. maddesinin (C) fıkrasında, Valilerce lüzumu halinde İl içinde bütün memurların görev yerlerinin değiştirilebileceği hükme bağlanmıştır.

Anılan maddelerle idarelere, kamu görevlilerinin kurum içinde veya başka yerlerdeki kadrolara atanmaları konusunda takdir yetkisi tanınmış ise de, idarelere tanınan takdir yetkisinin kullanımının mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu ve bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu, ancak sözü edilen takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri gözardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde bu durumun dava konusu idari işlemin sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği hususu yerleşmiş yargısal içtihatlarla kabul edilmiştir.

Benzer şekilde soruşturma konusu fiillerin sadece disiplin cezasını gerektirecek bir mahiyet taşıması, davacının geçmiş hizmetlerinin ve sicillerinin olumlu olması ve söz konusu fiiller

nedeniyle Kurumun zarara uğratıldığı yolunda herhangi bir tespitin bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, kamu görevlisinin yerinin değiştirilmesini gerektirecek nitelik ve ağırlıkta olmaması nedeniyle dava konusu işlemde kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka uyarlık ve hukuki isabet bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, yürütülen disiplin soruşturmaları sonucunda muhakkikler tarafından önerilen idari teklifler, ölçülülük ve orantılılık ilkesine uygun olmalı, ayrıca kamu yararı ve hizmetin gerekliliğini gözetmelidir.

Kaynaklar

Danıştay 2. Daire Esas: 2009/3951 Karar 2012/6310

Mersin 1.İdare Mahkemesi Esas no: 2020/5 Karar no: 2020/772

Yüksel METİN TEMEL HAKLARIN SINIRLANDIRILMASI VE ÖLÇÜLÜLÜK